art. 120 Grondwet, "toetsingsverbod"

[ella]

1. Is art. 120 GW een lex specialis op de hoofdregel dat Nederlandse rechters verplicht zijn om lagere wetten te toetsen aan hogere?

2. Hoort deze hoofdregel tot het ongeschreven staatsrecht?

3. Zegt de hoofdregel dat rechters VERPLICHT zijn om lagere wetten te toetsen aan hogere, of hebben de rechts een tweezijdig verlof?

[Duch]

Art. 120 Gw is uiteraard geschreven recht. Volgens de HR moet die zo gelezen worden dat art. 120 zich verzet tegen de toetsing van wetten in formele zin aan de Grondwet, ongeschreven rechtsbeginselen en aan het Statuut.

Ik weet niet wat je bedoelt met 'tweezijdig verlof.' Of de rechter verplicht is een dergelijke toetsing uit te voeren hanht nogal af van het soort rechter en het soort proces waar mee te maken hebt.

Je kan deze regel zien als uitzondering, maar een lex specialis zou ik hem denk ik niet noemen.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[ella]

Met "tweezijdig verlof" bedoel ik: dat de rechter mag, maar niet verplicht is, om een lagere regeling aan een hogere te toetsen.

In wat voor soort proces, en wat voor soort rechter, is er geen verplichting om een lagere wet aan een hogere te toetsen?

En is de hoofdregel, dat de rechter wel bevoegd (of zelfs verplicht) is om een lagere regeling aan een hogere te toetsen, ongeschreven?

[Duch]

Bij mijn weten zijn er maar erg weinig procedures waarin de rechter verplicht is ambtshalve regels toe te passen waarop geen beroep wordt gedaan.

De 'hoofdregel' is inderdaad ongeschreven. Maar wel is hij af te leiden uit verschillende bepalingen. Voorbeeldje is art. 89 lid 2 Gw. Omdat bepalingen die door straffen moeten worden gehandhaafd in AMvB's slechts mogen worden gegeven krachtens de wet (in formele zin) is de wet kennelijk hoger.

Het zou overigens ook niet helpen in een regel te zetten dat die hoger is dan andere regels. Als een gemeenteraad immers in een gemeentelijke verordening zou zetten dat die hoger is dan de wet, dan is dat daarmee nog niet waar.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -

[bona fides]

De rechter heeft ambtshalve te oordelen over de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften (zie bijv. hier, pagina 12, onder 227).

Een avv die niet een verdrag of formele wet is, is niet verbindend wanneer het in strijd is met hogere wetgeving, bijvoorbeeld omdat het bestuursorgaan dan onbevoegd was om het avv aan te nemen.

De rechter zal dus ambtshalve moeten beoordelen of een algemeen verbindend voorschrift in strijd is met hogere wetgeving. Voor formele wetten mag hij dit juist niet wegens art 120 Gw. Ik denk dat je dat inderdaad een soort lex specialis kunt noemen.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[Duch]

Als ik het goped begrijp moet de rechter kennelijk inderdaad ambtshalve oordelen over de verbindendheid van a.v.v.'s. Maar dat gaat dan neem ik aan alleen op voor a.v.v.'s die op de een of andere manier in het geding zijn.
_________________
This is a court of law young man, not a court of justice
- Oliver Wendell 'the great dissenter' Holmes -