Art. 3 geschonden door benoeming tot staatssecretaris?

[ella]

Deze thread is afgesplitst van het topic Dubbele nationaliteit bewindslieden.

Ik denk dat Duch - misschien expres - mijn derde vraag onjuist heeft beantwoord.

Als de rechter oordeelt dat het koninklijk besluit om Aboutaleb af te schepen met een staatssecretariaat in strijd is met art. 3 GW, kan Jan Peter "met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren" worden bestraft (art. 355 WvS). Dit is goed nieuws!

Nu het slechte nieuws: er is heel veel discriminatie in Nederland. Als je Marokkaan bent en je wil in Amsterdam naar de disco, of je zoekt een stage-plek, of je wil 's Konings minister worden, dan lukt dat niet. Nu zijn er rechtse mensen die zeggen: ja, bewijs jij maar dat dat discriminatie is, de disco is gewoon vol, en "[h]et is immers volledig een politieke afweging wie welke post [in de regering] krijgt".

Nu sta ik met mijn mond vol tanden: moet Aboutaleb bij de rechter gaan bewijzen dat hij het slachtoffer van discriminatie is, of moet Jan Peter gaan bewijzen dat Aboutaleb niet het slachtoffer van discriminatie is - ter zake van het verzoek tot vernietiging van het KB?

[tikSimone]

[ella]

Nee, tikSimone, toetsing van het besluit aan art. 3 GW door de rechter is geen enkel probleem: art. 120 GW verbiedt toetsing VAN DE FORMELE WET aan de GW.

Koninklijke besluiten en ministeriële regelingen zijn geen formele wetten. Ook wetssystematisch zou het raar zijn als het koninklijk besluit niet aan de GW getoetst mag worden: dan zou art. 355 WvS een heel rare status krijgen (een soort van dode letter, maar ik sluit niet uit dat Duch sowieso gaat stellen dat art.355 WvS een dode letter is, maar IK heb nog geen overlijdensakte van dit artikel gezien).

[bona fides]

Vergeet wat betreft de strafrechtelijke ministeriële verantwoordelijkheid art 483 Sv niet. Dit artikel verwijst naar de Wet ministeriële verantwoordelijkheid. Vervolging geschiedt slechts op last van de regering of de Tweede Kamer (en wel door de P-G bij de HR).

Edit: art 119 Gw zegt hetzelfde, maar compacter . In ieder geval maakt art 483 Sv duidelijk dat de normale procedures niet ook van toepassing zijn (zonder dat de rechter het wetboek van Sv aan de grondwet hoeft te toetsen).

Een aangifte door Aboutaleb of wie dan ook zou dus alleen procedureel al geen enkele kans maken. Ook materieel lijkt me dat overigens uitgesloten, tenzij er nog heel merkwaardige documenten boven water komen.

Art 355 Sr lijkt me geen dode letter, maar het artikel is wel overvleugeld door de politieke verantwoordelijkheid. Maar wie weet wordt het ooit nog eens toegepast. Ik ben het met je eens dat art 355 Sr niet reeds door art 120 Gw geblokt wordt.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[Duch]

[ella]

Beste Bona Fides,

Wat heeft de grondwetgever (art. 119) bewogen om de bevoegdheid van de HR te beperken bij de vervolging van ambtsmisdrijven? Trix heeft het druk met vakantie vieren, en die 76 sukkels in de Tweede Kamer hebben alle tijd nodig om de zaak-Irak in de doofpot te stoppen.

Zou het niet beter zijn om de HR een autonome vervolgingsbevoegdheid te geven?

Of zullen we de bevoegdheid van het OM om overtredingen van de Warenwet te vervolgen ook gaan beperken door voorafgaande opdracht van de Vereniging van Keurslagers?

Nog een prettige zondag, het schijnt mooi weer te worden!

[bona fides]

[ella]

Maar zou het niet veel méér recht doen aan machtenscheiding / checks and balances / als de Hoge Raad kan gaan vervolgen zónder voorafgaand verlof van de regering of Tweede Kamer?

Nu kunnen Trix en 76 TK-leden de vervolging van hun gezamenlijke misdrijven blokkeren.

Let ook op de strafmaat bij art. 355 WvS. Een minister van Biza geeft opdracht aan de AIVD om het probleem-Fortuin op te lossen. Een minister van Volkshuisvesting geeft opdracht om bij Schiphol een cellencomplex te bouwen dat niet voldoet aan het Bouwbesluit opdat 19 allochtonen verbrand worden. En een minister van Defensie stuurt een groepje van 600 VN-militairen naar Bosnië omdat daar teveel moslims wonen.

Is de strafmaat nog wel van deze tijd?

[Machiel]

Beste Ella, je draaft geweldig door en je plaatst jezelf daarbij buiten de discussie. En dat is jammer, want je stipt interessante problemen aan. Maar je doet dat op zo'n manier dat na een of twee reactierondjes niemand meer zin heeft om de discussie voort te zetten.

Ik volg rechtenforum al een tijdje en ik doe zelf slechts nu en dan mee aan de discussie, meestal in de staatsrechtelijke sfeer. En ik moet helaas constateren dat ik steeds hetzelfde patroon zie in de (op zichzelf zinvolle en terechte) discussies die jij de laatste weken bent gestart. In eerste instantie ben je prikkelend en uitdagend (dat is goed) en daarna draaf je of veel te ver door (waardoor je de rest gewoon kwijtraakt) of je neemt zulke keiharde posities in dat het voor de ander niet leuk meer is om mee te doen. En ja: iedereen doet hier vrijwillig aan mee, dus er is een ijzeren voorwaarde voor het succes van een forum als dit, namelijk dat het wel leuk en aantrekkelijke moet blijven.

En ja, om mensen als Duch (lid van het forum van het eerste uur en net als ik docent bij een juridische faculteit) tegen je in het harnas te jagen is gewoon niet slim. Het mag van mij, je moet het zelf weten en je mag ook op mij heel boos worden, maar het heeft niet zo veel zin. Het enige wat je doet is jezelf van ons vervreemden.

Verder zou ik een beetje oppassen om zo'n grote broek aan te trekken als je nog zo jong & onervaren bent in de juristenrij. Tegelijkertijd wil ik je enthousiasme en drive absoluut niet breken, wat dat betreft: ga zo door, alleen hoe wat meer rekening met je gesprekspartners, neem ze serieus en vul niet van tevoren in (ook niet in gedachten!) wat de reactie van de ander zal zijn.

Dan over de lopende discussie.

De discussie begon met de affaire rond de dubbele paspoorten. Laat ik mijzelf even positioneren voor alle duidelijkheid: ik weet iets van het nationaliteitsrecht - ik geef het vak nationaliteits- en vreemdelingenrecht aan de EUR - en ik beschouw de hele door Wilders, Verdonk en Rutte aangezwengelde discussie als een grote onzindiscussie. Veruit de meeste bipatride Nederlanders zijn dat van rechtswege en niet door naturalisatie dus daar valt in het geheel niets aan te doen. Bovendien wil ik er ook helemaal niets aan doen: bi- en multipatriden horen bij een moderne, kosmopolitische samenleving en een globaliserende wereld. En de link met loyaliteit is al helemaal bizar, even als de idiotie dat een landje als Nederland mogelijk de pretentie heeft andere naties te gebieden hun nationaliteitsrecht aan te passen. (Marokko, Argentinië, Griekenland, ze zien ons al aankomen...)

Dan ontstaat er een spin-off discussie over art. 3 Gw, de benoemingsbesluiten van het nieuwe kabinet en de Wet ministeriële verantwoordelijkheid c.q. art. 355 Sr.

Ella, je gaat in deze discussie vervolgens zó los, dat het aantal items waarop ik zou moeten reageren niet meer te tellen is. Daarvoor ontbreekt mij de moed en de tijd. Daarom reageer ik alleen even op je laatste inbreng, naar mijn mening ook de belangrijkste.

Eerst over de bevoegdheid van de HR. De HR zal nooit de bevoegdheid moeten krijgen om te vervolgen, want een rechter mag nooit vervolgen èn beoordelen. Het OM vervolgt, de rechter oordeelt. In dit geval zou de PG bij de HR dus moeten vervolgen, waarna de HR de zaak in behandeling kan nemen.

Gaat het ambtsmisdrijven van ministers dan heeft de PG bij de HR kort gezegd een bevel van hetzij de regering hetzij het parlement nodig om tot vervolging over te kunnen gaan. Dat is logisch, want de ministers zijn in eerste instantie verantwoording schuldig aan het parlement. Een strafrechtelijke procedure zou het afleggen van die verantwoordelijkheid kunnen belemmeren. Bovendien voorkomt deze constructie dat het OM te machtig zou worden, want het OM hoeft in beginsel geen verantwoordelijkheid af te leggen over de toepassing van het opportuniteitsbeginsel. Met andere woorden: voorkomen moet worden dat het OM ministers te lichtzinnig of op verkeerde/politieke gronden gaat vervolgen.

Onnodig te zeggen dat dit hele verhaal niet geldt voor de minister die een gewoon delict pleegt danwel dat delict niet als minister pleegt: dan geldt de normale procedure voor vervolging. Mind you: als een minister iets doet als minister waartoe hij echteraf niet bevoegd bleek te zijn dan heeft hij dat achteraf gezien dus niet als minister gedaan en kan hij dus op de normale manier vervolgt worden. Bovendien zal in een dergelijk geval naar ik verwacht vrijwel zeker het vertrouwen in die minister worden opgezegd, of zal die minister het daar niet op laten aankomen.

Maar er is meer aan de hand: als ik jou postings bekijk heb je eigenlijk gewoon geen vertrouwen in het systeem. Het doet mij een beetje denken aan de kreet van de krakersbeweging in de jaren '80 of de RAF in Duitsland: "Uw rechtsorde is de onze niet!" Niet dat ik je wil associeren met krakers of de RAF, daar ken ik je niet goed genoeg voor, neem dat van me aan, maar volgens mij heb jij fundamentele bezwaren tegen de uitgangpunten van het systeem.

Dat is goed, het is prima dat je daar mee bezig bent. Er is ook fundamentele kritiek mogelijk, en ik zal het soms met je eens zijn en soms ook niet.

Maar als je het niet eens bent over de fundamentele uitgangspunten dan is het verstandig om daar eerst eens over te praten. Hoe zie jij je staatsrechtelijke idealen? Wellicht iets voor een nieuwe draad?

Tot slot over je laatste posting:

MAO heeft gezegd: macht komt uit de loop van een geweer. Een grondwet is maar van papier en mensenrecht zijn au fond slechts filsofische denkbeelden, hypothetische constructies. Je hebt goedwillende mensen nodig om ze handjes en voetjes te geven. Zijn die er niet, dan heb je niets.

Zouden de ministers, de kamerleden en onze geliefde vorstin (alleen door intimi soms Trix genoemd) zich gedragen zoals jij omschreef, dan omschrijf je een in en in corrupt land. Een verstandige corrupte minister zorgt er dan natuurlijk voor dat hij een paar raadsheren van de HR in de pocket heeft.

Dus blijft er helemaal niets over. Het hele systeem is op vertrouwen gebaseerd.
_________________
Liberae sunt nostrae cogitationes! - Cicero -

[JvB]

Ik denk dat een beroep op art. 3 GW (voor de HR) sowieso zal falen en wel hierom: De wetgever heeft destijds art. 3 GW in het leven geroepen om te voorkomen dat alleen mensen 'op stand' bepaalde ambstfunctities konden bekleden. De vraag is dus maar in hoeverre dit artikel in casu dus ook van toepassing geacht kan worden.

[bona fides]

Een wet die bepaalt dat Nederlanders met een dubbele nationaliteit geen minister of kamerlid kunnen worden lijkt me in ieder geval in strijd met art 3 Gw.
_________________
Hanc marginis exiguitas non caperet.

[ella]

Ik snap niet waarom de procureur-generaal bij de Hoge Raad niet naar eigen inzicht tot strafrechtelijke vervolging van ambtsmisdrijven van ministers en parlementsleden kan overgaan. Art. 119 Gw bepaalt dat de PG eerst een opdracht van de regering of Tweede Kamer daartoe moet krijgen. (Waarom kan de Eerste Kamer eigenlijk niet een dergelijke opdracht geven?)

Zowel Bona Fides als Machiel proberen dit uit te leggen. Ik wil eerst iets zeggen over het antwoord van Bona Fides. Bona Fides vertelt nadrukkelijk NIET wie dit art. 119 Gw heeft geschreven, of wanneer dit artikel is geschreven, of wat de schrijver met dit artikel heeft bedoeld. Jammer. Ik denk dat dat best interessant is.

In mijn wettenbundel heeft de vorige bezitter bij art. 119 Gw met potlood in de marge aangetekend: "art. 159 Gw-1848"...

Artikel 159 van de Gw-1848 luidde: "De leden der Staten-Generaal, de hoofden der ministeriële departementen, de gouverneurs-generaal of de hooge ambtenaren onder een anderen naam met gelijke magt bekleed in de koloniën of bezittingen des Rijks in andere werelddeelen, de leden van den Raad van State en de commissarissen des Konings in de provincie staan, wegens ambtsmisdrijven, ter vervolging hetzij van Koningswege, hetzij van wege de Tweede Kamer, te regt voor den Hoogen Raad."

Nu wil ik proberen het antwoord van Bona Fides in eigen woorden weer te geven.

(1) Ik ben conservatief.
Ergo (2) Alles moet blijven zoals het in 1848 was.
(3) In de Gw-1848 is er een bepaalde balans en scheiding tussen wetgevende macht en rechtspraak tot stand gekomen.
Ergo (4) Dit machtsevenwicht tussen wetgever en rechter mag niet gewijzigd worden [vanwege (2) en (3)].
(5) Het voorstel van Ella veroorzaakt een verschuiving in het machtsevenwicht tussen wetgever en rechter.
Ergo (6) Het voorstel van Ella is onredelijk [vanwege (4) en (5)].

Ik vind bewering (4) opmerkelijk. In de loop van de 20ste eeuw is de rechter - buiten de Grondwet om - materiële wetten (vooralsnog met uitzondering van formele wetten) gaan toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen. En de civiele rechter is - wederom buiten de Grondwet om - gaan oordelen over bestuurshandelingen van bestuursorganen (Guldemond-Noordwijkerhout).

Je moet niet het machtsevenwicht tussen wetgever en rechter dat in 1848 - bij wijze van compromis - is gedefinieerd, onaantastbaar verklaren.
Er is - waarschijnlijk - niks mis met de toenemende bevoegdheid van de rechter om wetten te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen, en er is - waarschijnlijk - evenmin iets mis met de rechterlijke veroordeling van bestuurshandelingen als onrechtmatig.

Waaom zou er dan wél iets mis zijn met mijn voorstel?

Ik heb nu geen tijd om te reageren op het antwoord van Machiel. Ik kondig alvast aan dat ik de indruk heb dat er iets vergelijkbaars mis mee is.

[bona fides]

[tikSimone]

[ella]

Ik heb vandaag geen tijd om te reageren op tikSimone, Bona Fides, en Machiel.

Ik heb gemerkt dat Machiel bij zijn antwoord geprofiteerd heeft van bestudering van de artikelen van Bos, "Vervolging en opsporing door de P.-G.", NJB 1976, pp. 589-596, en van De Wijkerslooth en Simonis, "De vervolgbaarheid van ministers en staatssecretarissen", NJB 2004, pp. 672-678.

Dat ga ik maar eerst lezen.